熊文聪：不能仅依市场份额判断是否垄断，新业态促进数字音乐蓬勃发展
病毒来势汹汹，几乎席卷全国。在这样的公共卫生突发事故中，人们的身心遭受巨大的创伤和阵痛，急需来自外界多方的抚慰，但因疫情防控需要，人们的行动范围受限，故互联网在线音乐能够在此方面扮演重要的角色。
有媒体披露，近日，国家市场监督管理总局已经无条件中止对腾讯音乐娱乐集团(下称“腾讯音娱”)的反垄断调查，早前启动的这项调查主要针对该公司的在线音乐独家版权协议。在笔者看来，这是反垄断执法部门审时度势，充分尊重市场自我调节机制，避免行政权力被滥用的理性选择和正确决策，必将促进传统行业的升级转型，助力在线音乐产业快速稳定的可持续发展。
不能仅依市场份额判断是否垄断
2019年9月，笔者曾撰文指出，适用反垄断法规制在线音乐市场需要秉持审慎原则。原因在于，音乐作品本身具有特殊性，且存在广泛社会需求，这决定了相关立法和执法需要更加贴合市场自身动态的演变规律。
同时，各方应正确理解独家版权(即著作权专有许可)的性质，专有许可的排他效力恰恰是私有财产权属性的自然体现，而“协议”本身，更彰显了合同各方是基于自愿平等协商原则达成的双赢、互利结果，当然，它同时也意味着会带来竞争。但是，以正当手段排除、限制竞争对手，自古就是市场竞争的常态，不应当被反垄断法所规制。
需要看到，知识产权是基于研发创作投入而获得的优势地位。因此，独家版权协议无疑是正当的：它通过协商和公示清晰划定财产权的效力范围，从而较好地调整市场规模，防止重复投资；它能通过垂直化管理和高效的分工合作，保证作者的声誉和产品的质量，降低交易成本，更便捷地获取许可收益；它也有助于专有被许可方打消他人搭便车的顾虑，有动力为品牌的发展创造条件从而获取最大的利润空间；它更能推动不同品牌之间借助创新和差异化经营进行良性竞争，充分调动词曲作者的创作热情，并通过规模效应惠及消费者，从而增进社会整体福利。
病毒来势汹汹，几乎席卷全国。在这样的公共卫生突发事故中，人们的身心遭受巨大的创伤和阵痛，急需来自外界多方的抚慰，但因疫情防控需要，人们的行动范围受限，故互联网在线音乐能够在此方面扮演重要的角色。
有媒体披露，近日，国家市场监督管理总局已经无条件中止对腾讯音乐娱乐集团(下称“腾讯音娱”)的反垄断调查，早前启动的这项调查主要针对该公司的在线音乐独家版权协议。在笔者看来，这是反垄断执法部门审时度势，充分尊重市场自我调节机制，避免行政权力被滥用的理性选择和正确决策，必将促进传统行业的升级转型，助力在线音乐产业快速稳定的可持续发展。
不能仅依市场份额判断是否垄断
2019年9月，笔者曾撰文指出，适用反垄断法规制在线音乐市场需要秉持审慎原则。原因在于，音乐作品本身具有特殊性，且存在广泛社会需求，这决定了相关立法和执法需要更加贴合市场自身动态的演变规律。
同时，各方应正确理解独家版权(即著作权专有许可)的性质，专有许可的排他效力恰恰是私有财产权属性的自然体现，而“协议”本身，更彰显了合同各方是基于自愿平等协商原则达成的双赢、互利结果，当然，它同时也意味着会带来竞争。但是，以正当手段排除、限制竞争对手，自古就是市场竞争的常态，不应当被反垄断法所规制。
需要看到，知识产权是基于研发创作投入而获得的优势地位。因此，独家版权协议无疑是正当的：它通过协商和公示清晰划定财产权的效力范围，从而较好地调整市场规模，防止重复投资；它能通过垂直化管理和高效的分工合作，保证作者的声誉和产品的质量，降低交易成本，更便捷地获取许可收益；它也有助于专有被许可方打消他人搭便车的顾虑，有动力为品牌的发展创造条件从而获取最大的利润空间；它更能推动不同品牌之间借助创新和差异化经营进行良性竞争，充分调动词曲作者的创作热情，并通过规模效应惠及消费者，从而增进社会整体福利。
而维系公平竞争秩序、保护以消费者为代表的公共利益恰恰也正是反垄断法的价值取向和立法宗旨。
更重要的是，我们需要厘清保护知识产权与反垄断的关系。恰如前文所言，和其他私有财产权一样，知识产权也具有专有性、排他性和独占性，这不是反垄断法意义上的垄断，连所谓的“合法垄断”或“法定垄断”都谈不上。
《反垄断法》第55条明确指出，“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”。正确解读此条款，特别是后半部分，非常有意义。
笔者认为，是否存在垄断行为，关键在于如何界定“滥用”，以及判断是否“滥用”。实际上，单从文义和体系(此条款属于附则部分)便不难得出，立法者并没有给予知识产权滥用行为特别宽容的优待或特别严厉的管控，如何适用还是要回到《反垄断法》的立法目的、一般原理及前述章节所列举的具体类型之中理性分析。
放眼域外，没有哪个国家已经或正在以反垄断法来规制在线音乐市场。相反，美国、欧洲等国家或地区还在不断反思和检讨其之前针对音乐版权的限制，从而回归到自愿平等协商的轨道上来。
例如，美国2018年10月生效的《海奇—古拉特音乐现代化法》即强调，“只有当市场失灵时才有必要有强制(法定)许可的存在”，这标志着整个关于音乐作品的许可体系，尤其在当前已经成为主流的数字音乐流媒体领域，将会出现一个更为简单划一的制度保障，从而降低社会成本，提高音乐创作者和传播者的收益。
也可以注意到，日前中国《反垄断法修订草案(公开征求意见稿)》中也特别提及：“认定互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素”。意在强调互联网的个性及由此带来的特殊效应，应是必须予以关注和考量的重要因素，而不能仅仅根据市场份额的大小而判断企业是否存在垄断行为。
面对以技术快速迭代为特征的互联网环境下的动态竞争，正如市场监管总局反垄断局局长吴振国所言，“国家鼓励和支持互联网等新经济业态的发展，反垄断执法机构坚持包容审慎的原则，依法对互联网新经济领域开展竞争监管”。
新业态对数字音乐市场有益无害
事实上，国家市场监管总局针对在线音乐独家版权协议的反垄断调查，早在2019年年初就已经启动，但由于缺乏充分的实证数据和有力的法理支撑，执法部门保持了相当审慎的克制态度，并没有草率地下结论。
而正是从那个时候开始，中国的在线音乐市场显示了蓬勃向上的发展潜力。据Questmobile披露，2018年7月网易云音乐独占用户从同期71%降至50%，这主要是腾讯系产品版权丰富度等综合优势所致，但同时也体现出用户对网易云音乐独特服务的粘性——用户仍然愿意同时使用两家平台。2019年11月，网易云音乐获得阿里巴巴、云锋基金等共计7亿美金融资。这都充分说明中国在线音乐平台之间的竞争是充满活力的，完全没有出现一家独大、赢者通吃的局面。
而中国传媒大学音乐与录音艺术学院发布的《2019中国音乐人生存状况报告》则反映出，音乐人的收入正稳步提升，这离不开各个数字音乐流媒体平台的助力，越来越多的音乐人愿意上传和分享自己的作品并获取收益。数据显示，大部分音乐人既入驻了网易云音乐，也选择了腾讯音娱，同时入驻两家以上主流音乐平台成为了音乐人的普遍选择。
此外，权威调查机构艾瑞咨询发布的《2019年中国数字音乐内容付费发展研究报告》透露，国内音乐付费规模持续增长，大众的付费意愿也在不断提高，数字音乐平台内容付费将成为中国数字音乐主要收入来源。艾瑞报告还显示，依靠知识产权的强化保护，从2013年至2018年，中国数字音乐的市场规模一直保持高速增长，2018年中国数字音乐市场规模达到76.3亿元。另外，内容付费占数字音乐总收入的比例也经历了从31.3%到59.2%的大幅度增长，逐渐成为数字音乐创收的主力军。
值得一提的是，音乐人收益的增长很大程度上归功于在线音乐平台的各类激励机制。例如，2019年年底，一家数字音乐平台就公布了“亿元激励金”计划，即入驻开放平台的音乐人可通过签约独家歌曲，获得额外的“激励金”，“激励金”将大幅提升音乐人的分成比例，最高可提高至100%。
与视频不同，由于音乐播放时间较短，且往往不占用用户视觉注意力，故广告呈现形式非常有限，对于各在线音乐平台而言，广告收入占比都处于较低水平，而付费成为其最核心的商业模式。
恰如吴振国所言：“要将维护消费者利益作为反垄断执法的出发点和落脚点”，一个首要问题便是如何界定“消费者”？顾名思义，消费者即使用、消耗商品并为之付费的人。用户是愿意为能够听到更多更好的音乐而支付一定的对价来回报创作者、经营者，还是说用户都只想贪小便宜，不愿意为享受商品或服务付费，甚至连多下载几个APP并在APP之间来回转换的成本都不愿投入，从而导致涸泽而渔、劣币驱逐良币呢？
众所周知，知识产权制度的创立初衷不是为了增加个别人的财富，而是借助激励机制让智力创造成果更好更丰富，从而荫蔽消费者乃至整个社会。因此，让所有商品无差别地竞争，并以尽可能低的价格乃至免费提供给消费者，看似是在帮助消费者，实际上是竭泽而渔。
不难理解，无论是为了应对短期抗击疫情之需，还是为了满足长期消费者的多样化需求，最大程度地鼓励音乐人、在线音乐平台及其他经营者发挥聪明才智，创造出更多更好的产品和服务，都是政策制定者和法律执行者的根本目标。(熊文聪，中央民族大学法学院副教授)
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